Il Centro HERMES risponde alla consultazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) sul FOIA (Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013)
In seguito riportiamo la risposta del Centro HERMES, inviata in data 28/11/2016 attraverso il Modulo LLGGFoia 11.11.016 .
L’accesso civico generalizzato: caratteristiche e funzioni (§.2)
Si apprezza l’impostazione chiara e concisa, che ricapitola in maniera efficace i principi generali della riforma.
Non ci concorda, però, laddove, al § 2.3, si afferma che l’accesso generalizzato sarebbe “meno in profondità”, ma più esteso, richiamando solo le esigenze di controllo.
In realtà, la stessa mutazione per così dire “genetica” della trasparenza come accessibilità totale, volta non solo al controllo diffuso ma anche alla tutela dei diritti (come ben sottolineato nel medesimo paragrafo) non autorizza affatto a ritenere che l’accesso sia “meno profondo”, ma, semmai, debba intendersi appunto generalizzato, salve le eccezioni, da interpretarsi in maniera tassativa.
Ancora più critica è l’affermazione secondo cui “laddove l’amministrazione, con riferimento agli stessi dati, documenti e informazioni, abbia negato il diritto di accesso ex l. 241/1990, motivando nel merito, cioè con la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante ai sensi della 241/1990, per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso generalizzato, anche presentata da altri soggetti.”
Questa affermazione, in sintesi, può essere intesa nel senso che tutte le volte in cui possa negarsi l’accesso documentale (241/90) in ragione di un interesse pubblico o privato prevalente, l’attuale sistema non avrebbe innovato alcunché, poiché dovrebbe negarsi, nelle medesime condizioni, anche l’accesso generalizzato.
Si tratta di un’affermazione che rischia di vanificare quasi completamente la portata “rivoluzionaria” della riforma, facendo ritenere, soprattutto se interpretata in maniera estensiva (e non con riguardo alle tassative eccezioni previste) che qualunque “vecchia” ipotesi di diniego si applichi anche all’attuale quadro normativo.
Prime indicazioni operative generali per l’attuazione (§. 3)
Si apprezza l’indicazione operativa di predisporre (o il più delle volte integrare) un regolamento sull’accesso.
Si esprimono però alcune perplessità in ordine al contenuto: in particolare, si ritiene non coerente che nella porzione del regolamento sull’accesso generalizzato (punto 3 a) la parte sulle esclusioni sia risolta con un mero rinvio alle “esclusioni di cui all’accesso 241, disposte in attuazione dei commi 1 e 2 dell’art. 24, dalla prima sezione”.
Al di là della circostanza che l’art. 5 bis D.lgs 33/2013 richiama soltanto il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 24 della L. 241/90, si rileva come, ancora una volta, questo spingerebbe molte pubbliche amministrazioni a “appiattirsi” sulle “vecchie” eccezioni.
Sarebbe preferibile suggerire quindi che si faccia riferimento alla disciplina delle esclusioni e dei limiti di cui all’art. 5 bis D.lgs 33/13, arricchendo eventualmente il regolamento di ipotesi esemplificative.
Le eccezioni assolute – Altri casi di segreto o di divieto di divulgazione – Esemplificazione di casi di segreto e di divieti di divulgazione (§. 6.2.1.)
Tra le esemplificazioni riguardanti gli “altri casi di divieti di accesso” vi è una significativa mancanza, notata dall’Avv. Cristina Vicarelli in un suo commento alle linee guida: non vi è ricompresa la sottrazione all’accesso riguardante la denuncia del dipendente pubblico che riporti condotte illecite, ai sensi dell’art. 54 bis, comma 4, del D.lgs 165/2001, come novellato dalla L. 190/2012 (cd. whistleblowing), tra l’altro oggetto di specifiche linee guida dell’ANAC. Una interpretazione sistematica potrebbe comunque portare a ritenere che si tratti di un’eccezione generalizzata, e non riguardante soltanto l’accesso documentale ex L. 241/90.
Appare poi problematico il richiamo al “segreto d’ufficio” di cui all’art. 15 DPR 3/1957, istituto che, a seguito dell’ingresso nell’ordinamento dell’accesso generalizzato, ha degli spazi applicativi probabilmente inesistenti, al di fuori delle eccezioni espressamente previste.
Le eccezioni assolute – Altri casi di segreto o di divieto di divulgazione – Divieti di divulgazione espressamente previsti dal regolamento governativo di cui al co. 6 dell’art. 24 della legge 241/1990 e dai regolamenti delle pubbliche amministrazioni adottati ai sensi del co. 2 del medesimo articolo 24 (§. 6.2.3.)
Si apprezza la volontà dell’Autorità di facilitare l’applicazione graduale delle innovazioni normative, ma non si comprende quale sia la norma che consenta una “ultrattività” e dunque una sopravvivenza dei regolamenti eventualmente emanati in attuazione del D.P.R. 352/1992, contenenti esclusioni dall’accesso generalizzato pacificamente non più conformi a legge. L’art. 43 del D.lgs 97/16, infatti, prevede che le amministrazioni debbano assicurare l’effettività dell’esercizio del diritto di accesso generalizzato entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto (e dunque il 23/12/2016), senza prevedere alcuna possibilità di deroga. L’ “autorizzazione alla deroga” contenuta nelle linee guida, non stimola certo le amministrazioni a rendere conformi i propri regolamenti al nuovo istituto, ma sembra legittimare esattamente l’opposto.
I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso generalizzato derivanti dalla tutela di interessi pubblici – Sicurezza pubblica e ordine pubblico (§. 7.1.)
Come più volte sottolineato nelle stesse linee guida, le eccezioni e i limiti vanno interpretati in maniera restrittiva (coerentemente alla loro natura e al nuovo concetto di trasparenza), e quindi non appare giustificata l’estensione dell’eccezione relativa alla sicurezza pubblica anche alla “sicurezza urbana”. La stessa sentenza della Corte Costituzionale richiamata nelle linee guida non sembra in alcun modo legittimare l’equiparazione tra la sicurezza pubblica e la “sicurezza urbana”, che, ai sensi del DM 5/8/2008, è definita come “bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale”. Si propone pertanto di circoscrivere l’eccezione (comunque relativa) alla sola sicurezza pubblica.
I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso generalizzato derivanti dalla tutela di interessi privati – I limiti derivanti dalla protezione dei dati personali (§. 8.1.)
Si concorda con la necessità di evitare indiscriminate diffusioni di dati personali, ma si deve tener presente come l’accesso civico generalizzato, per quanto apparentemente servente soltanto “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”, come disposto dall’art. 5, comma 2, del D.lgs 33/2013, deve tenere da conto il principio generale di trasparenza, cristallizzato dall’art. 1 dello stesso decreto, che estende espressamente le finalità dell’istituto anche allo “allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini” e di “promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa”: si deve pertanto tenere conto anche di tali fini per valutare la sussistenza del “pregiudizio concreto” che imporrebbe il rifiuto dell’accesso.
Occorre poi di dare maggiore evidenza al ruolo che nell’accoglimento dell’istanza possa avere il ruolo ricoperto nella vita pubblica, la funzione pubblica esercitata o l’attività di pubblico interesse svolta dalla persona cui si riferiscono i predetti dati.
Tali elementi sono infatti individuati soltanto relativamente alla valutazione dell’impatto sfavorevole che potrebbe derivare all’interessato, e non alla insussistenza di un pregiudizio concreto. Si rischierebbe di legittimare le vecchie e deteriori prassi di utilizzare il pretesto della protezione dei dati personali di soggetti che esercitano una pubblica funzione, per non rendere ostensibili dati potenzialmente rilevanti.
Il Garante della Privacy ha più volte ribadito che la tutela dei dati personali non sia di ostacolo alla diffusione di simili informazioni (Provv. Garante N. n. 240 del 23 aprile 2015, riguardante la pubblicazione, divulgazione e comunicazione alla stampa di dati riguardanti Consiglieri regionali e provinciali ed ex Consiglieri regionali e provinciali destinatari di vitalizi).
I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso generalizzato derivanti dalla tutela di interessi privati – Libertà e segretezza della corrispondenza (§. 8.2.)
Se è in linea di principio corretto ritenere non ostensibili le comunicazioni che abbiano effettivamente un carattere confidenziale e privato, appare invece troppo estesa l’indicazione degli indici di tale carattere.
Si legge, infatti, che si debba riconoscere carattere di confidenzialità alle comunicazioni nelle quali venga ad essere utilizzato l’indirizzo di posta elettronica individuale (ma sempre fornito dall’ente), e vi sia una “legittima aspettativa di confidenzialità”.
Queste indicazioni potrebbero portare a ritenere, in buona sostanza, sempre sottratte all’accesso generalizzato le comunicazioni inviate e pervenute non all’indirizzo privato del dipendente pubblico, ma all’indirizzo personale a lui attribuito, quale strumento per la prestazione lavorativa pubblica, da parte dell’ente datore di lavoro.
In pratica, si renderebbero ostensibili solo le comunicazioni relative agli indirizzi “impersonali” (ad esempio ufficiotecnico@… segreteria@…) e non quelle dirette o inviate da uno specifico dipendente pubblico, con una significativa riduzione della portata dell’istituto.
E’ un limite che appare più stringente rispetto al rapporto tra accesso documentale e segretezza della corrispondenza, così come ricostruito anche dalla giurisprudenza (vd. Cons. Stato, n. 10517/2014, ove si è esclusa la natura di “corrispondenza privata” a una email pervenuta al presidente di un ente, sia in quanto comunque resa nota agli uffici, sia in quanto funzionale alla difesa in giudizio).
I limiti (esclusioni relative o qualificate) al diritto di accesso generalizzato derivanti dalla tutela di interessi privati – Interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprietà intellettuale, diritto d’autore e segreti commerciali (§. 8.3.)
Le Linee guida descrivono i singoli istituti indicati dalla norma, ma (contrariamente alle altre ipotesi) non forniscono alcuna indicazione operativa.
Non si chiarisce, quindi, se le categorie della proprietà intellettuale del diritto d’autore e dei segreti commerciali esauriscano i possibili “interessi economici e commerciali” o se invece l’elencazione sia (come sembra, almeno dal lato testuale) esemplificativa.
Non si indica se esista (e come sia individuabile) un qualche altro “interesse economico o commerciale”, al di fuori dei veri e propri diritti di proprietà industriale e intellettuale.
Sarà quindi difficile, per le pubbliche amministrazioni, soprattutto in caso di (presumibile) opposizione del controinteressato, non denegare l’accesso generalizzato, in presenza di non meglio precisati “interessi economici e commerciali”.
In secondo luogo, non si tiene conto che la presenza di diritti di proprietà intellettuale non è sempre ostativa (o prevalente) rispetto alla trasparenza, posto che l’art. 67 della L. 633/1941 prevede espressamente che “opere o brani di opere possono essere riprodotti a fini di pubblica sicurezza, nelle procedure parlamentari, giudiziarie o amministrative, purché si indichino la fonte e, ove possibile, il nome dell’autore.”
Non solo: sia nell’ambito della proprietà industriale (si pensi agli art. 21-21-42-68 del D.lgs 30/2005), che nel diritto d’autore (gli artt. 65 ss della L. 633/1941) esistono delle “libere utilizzazioni”, o meglio eccezioni e limitazioni ai diritti esclusivi, delle quali sarebbe utile fare menzione nelle Linee Guida.
Disciplina transitoria (§. 9)
Come già sottolineato nelle osservazioni al § 6.2.3, Si apprezza la volontà dell’Autorità di facilitare l’applicazione graduale delle innovazioni normative, ma non si comprende quale sia la norma che consenta una “ultrattività” e dunque una sopravvivenza dei regolamenti eventualmente emanati in attuazione del d.P.R. 352/1992, contenenti esclusioni dall’accesso generalizzato pacificamente non più conformi a legge. L’art. 43 del D.lgs 97/16, infatti, prevede che le amministrazioni debbano assicurare l’effettività dell’esercizio del diritto di accesso generalizzato entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto (e dunque il 23/12/2016), senza prevedere alcuna possibilità di deroga. L “autorizzazione alla deroga” contenuta nelle linee guida, non stimola certo le amministrazioni a rendere conformi i propri regolamenti al nuovo istituto, ma sembra legittimare esattamente l’opposto.
Modalità per esercitare il diritto di accesso civico (Allegato)
Nella parte dedicata alle modalità si effettua un richiamo all’art. 65 del Codice dell’Amministrazione digitale, conformemente a quanto previsto dall’art. 5 del D.lgs 33/2013.
L’elencazione contenuta non è però pienamente conforme alla norma, in quanto alla lettera d) si parla genericamente di “posta elettronica certificata”, mentre il CAD (art. 65, comma 1, lett. c-bis) prevede soltanto la c.d. “PEC-ID”, vale a dire quella le cui “credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare, anche per via telematica secondo modalità definite con regole tecniche adottate ai sensi dell’articolo 71, e ciò sia attestato dal gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato”
Autori: Giovanni Battista Gallus – Francesco Paolo Micozzi
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